Seminario de Actualización en Derecho Penal y Procesal Penal PDF Imprimir E-Mail
Autor: José María Orgeira   

 

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Conflictos societarios. Enfoques penales


                                      Por José María Orgeira.


I

Introducción.

                             Los conflictos societarios se producen frecuentemente,  aunque muchas veces no llegan a los tribunales -por acuerdo entre partes o frustración pacífica de los más débiles- y  sólo en contados casos se recurre a la justicia penal para resolverlos.

                             Ante todo, es excepcional la existencia de sociedades sin fines de lucro; la mayoría desarrolla sus actividades procurando un beneficio económico; se manejan bienes, valores y dinero, cuyo reparto, distribución y enajenación suscita a menudo reparos.

                             Pero también las sociedades sin fines de lucro mueven moneda y tienen un activo, por lo que los conflictos se pueden producir en cuanto surgen reparos o disidencias sobre cómo se llevaron a cabo los actos societarios.

                             En consecuencia, la regla es que los problemas se relacionen con administración fraudulenta, apropiación indebida u otros delitos patrimoniales.

                             Aunque puede ocurrir que haya crisis empresaria donde al menos en la superficie no aparezca la cuestión económica, sino la lucha por el poder, la extralimitación en su ejercicio.

 II

  Clasificación de los conflictos societarios

                             Podemos intentar una primera clasificación de los conflictos societarios:

          1) de contenido patrimonial

         2) de uso indebido del poder o la función societaria

 3. El marco societario del conflicto.

                                    Para hacer una enumeración exhaustiva, resulta necesario tomar en cuenta la estructura societaria.

 

                   3.1. sociedades anónimas (Art. 163 y sig. Ley 19.550).

                                               Los protagonistas del conflicto pueden ser:

 

                            * los miembros del directorio, actuando concertadamente.

                            * el Presidente del Directorio

                            * el gerente general

                            *  cualquier otro ejecutivo o empleado

                            *  los integrantes del Consejo de vigilancia

                            * los síndicos

                            * los accionistas

                            * los fundadores

                            * los promotores (Art. 175 Ley 19.550)

 

                                     Algunos de ellos pueden actuar solos (directores, gerentes), sin la complicidad de los otros (que pueden no advertir el desvío de poder), pero en muchos casos los que carecen de poder propio podrán intervenir como cómplices o, al enfrentar a los primeros, abrir conflictos por oposición a las acciones tomadas o a determinados actos societarios.

 

                   3.2. sociedades en comandita por acciones.

 

                                               Los protagonistas son:

                            * el administrador (socio comanditado o un tercero) Art.318 Ley 19.550.

                            * los socios comanditarios

                            * el síndico

 

                   3.3. sociedades en comandita simples.

                                   * el administrador (socios comanditado o tercero) (Art. 136 Ley 19.550).

 

                        3.4. sociedades que emitan debentures.

 

                                   * los fiduciarios (Arts. 338 y 341 Ley 19.550)

                                      ** por incumplimiento de sus obligaciones de control

                                      ** por administración infiel (Art. 347 Ley 19.550)         

 

                        3.5. sociedades de responsabilidad limitada.

 

                                   * gerentes (socios y no socios) Art. 157 Ley 19.550

                            * miembros del órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia (Art. 158 Ley 19.550).

                             * socios participantes en las asambleas (Art. 159 Ley 19.550)           

                         3.6. sociedades de capital e industria (Art. 141 y sig. Ley 19.550)

 

                                   * socios administradores (Art. 143 Ley 19.550)                                          

                   3.7. sociedades colectivas (Art. 125 Ley 19.550)

                                    * cualquier socio (cuando el contrato social no lo regula, Art. 127 Ley 19.550).

                             * socios administradores o coadministradores

                    3.8. sociedades irregulares y de hecho (Art. 21 Ley 19.550).

                                    * los socios

                    3.9. sociedades accidentales o en participación (Art. 361 Ley 19.550).

                                    * socios contractualmente designados para administrar o controlar la administración

                             * socios no administradores

                     3.10. contratos de colaboración empresaria (Art. 367 Ley 19.550).

 

                            *los designados para administrar

                             * los designados para controlar

                             * los contratantes

                    3.11.  uniones transitorias de empresas (Art. 377 Ley 19.550).

 

                                   *los administradores

                            * los representantes (Art. 379 Ley 19.550)

 IV

Conflictos societarios y delito.

                                   La pugna entre administradores y administrados; entre socios que dirigen y socios que cumplen funciones de contralor; o simplemente entre hacedores y simples beneficiarios de participaciones o dividendos, pueden tener, como señalamos antes, contenido patrimonial o responder exclusivamente a la violación de la ley con afectación de otros bienes jurídicos.

A. Entre los delitos con contenido patrimonial, nos encontramos con:

         * administración fraudulenta -Art. 173, inciso 7º, C.Penal (el más frecuente);

         * apropiación indebida -Art. 173, inciso 2º, C. Penal. Como cada acto de infidelidad constituye delito de administración fraudulenta consumada (no hay una administración fraudulenta, sino tantas como actos infieles), el administrador que incurre en un acto de apropiación indebida no cae en la previsión del Art. 173, inciso 2º, del C. Penal, sino en la del Art. 173, inciso 7º, del C. Penal. Sin embargo, subsiste la posibilidad de apropiación indebida para el que tiene un cometido específico o ha cesado en la administración y debe devolver bienes que quedaron a su cargo o bajo su custodia (por ejemplo, los directores que cesan en su cargo y no devuelven el automóvil)

                            Como la Dra. Cristina Caamaño le ha correspondido tratar las Defraudaciones, no abundaré en detalles sobre estos casos de abuso de confianza.

B. Los fraudes patrimoniales pueden generar la comisión de ciertos delitos conexos, tendientes a facilitar el logro económico indebido o a dificultar su descubrimiento. Entre las posibilidades existentes, tenemos:

         * falsificación de documentos (Art. 292 del C. Penal): comprobantes, facturas, recibos, actas, libros de comercio, planillas, etc..

         * destrucción de documentos (Art. 294 del C. Penal).

          * libramiento de cheques sin fondos (Art. 302 del C.Penal)

         * balances falsos (Art. 300, inciso 3º, del C. Penal).

C. Delitos de los oponentes.

            C. 1. Extorsión.

                            Los socios, directores o contratantes que procuren un provecho indebido por no ejercer las acciones legales correspondientes, cometen extorsión (Art. 168 C. Penal). Ante la comprobación de un fraude, el damnificado sólo puede pactar con su autor la reparación del perjuicio; si pide más, cae en delito por la ilicitud del provecho perseguido.

                            Damnificados y terceros pueden denunciar la comisión de delitos de acción pública cometidos por los administradores o abstenerse de denunciar o accionar legalmente; no están obligados a denunciar, salvo que dicha omisión implique participación delictiva -por acuerdo previo-  o encubrimiento -conocimiento posterior a la consumación- si la función de fiscalización encomendada lo obliga a denunciar.

         C. 2.  Delitos contra el honor.

                            La imputación de delitos de acción pública puede constituir calumnia (Art. 109 C.Penal);

                            La atribución de una conducta indebida o disvaliosa puede generar responsabilidad penal por el delito de injurias (Art. 110 del C.Penal). Asimismo, los excesos en la expresión -verbal o escrita- mediante adjetivaciones innecesarias, empleo de calificativos, insultos.

                            Para entender cuáles son las posibilidades que tienen los socios disidentes, preciso es distinguir:

         * las acciones legales, judiciales o extrajudiciales: denuncias, demandas, intimaciones y requerimientos documentados (por cartas documento, con escribano, en asambleas), que restringen la posibilidad de atribuir calumnia o injuria al que las ejerce, salvo que:

                   1) sea absolutamente falsa la imputación de delito de acción pública, caso en que el agraviado puede querellar por infracción al Art. 109 del C.Penal;

                   2) empleo de expresiones innecesariamente lesivas contra el honor: se puede sostener que “el procedimiento empleado por el Señor Director es incorrecto por tales o cuales razones”, pero no, en cambio, poner en la comunicación “Ud. es una basura de persona, un sinvergüenza, etc.”, porque el ejercicio de los derechos no justifica las ofensas gratuitas.

         * las conversaciones y divulgaciones sin finalidad legal alguna, con allegados, socios, directores o cualquier otro interlocutor, en las que se denosta al oponente  -ejecutivo, director, etc.- , tienen escasa o nula protección legal, porque la regla es que el honor está por encima de la verdad. Así como nadie tiene derecho a decir puta a la prostituta, ni vago al que no trabaja (salvo, desde luego, situaciones particulares en las que el juicio de valor sea una réplica oportuna para que el otro cese a su vez en la agresión verbal), tampoco puede estar ventilando sin objetivo claro problemas societarios supuestamente generados por un administrador de empresa. En estas conversaciones informales, no alcanzan las posteriores excusas sobre error (culpa) ni falta de intención específica (dolo directo o presencia del propósito de ofender -animus injuriandi-), existiendo serias posibilidades de que el difamador sea condenado por calumnia o injuria con dolo eventual.

                             Vale saber que con dolo eventual no serán condenados, en cambio, el denunciante, el demandante ni el periodista -doctrina de la real malicia-, porque, de lo contrario, nadie se animaría a poner en movimiento a la justicia y los medios de comunicaciones se tendrían que abstener de difundir muchas noticias y dar referencias por la imposibilidad de agotar previamente la investigación (lo dicho no significa aceptar abusos ni otorgar un bill de inmunidad absoluto, tras el que se podrían amparar querulantes mal intencionados -que hacen denuncias sin el menor reparo- ni sensacionalistas procurando audiencia o espacio propio en la prensa).

                             Aunque es cierto que se cometen muchos delitos contra el honor y en muy pocos -poquísimos- se promueven querellas por calumnias e injurias, lo cierto es que hasta los desplantes, malos tratos o demás actos de hostilidad o desconsideración constituyen injuria real o de hecho, porque el comportamiento descomedido con el otro implícitamente contiene un juicio de valor negativo, es disvalioso, y por ende ofensivo.

 D. Delitos societarios sin contenido patrimonial.

             D.1. Los actos societarios indebidos.

                                    Es poco frecuente que se promuevan acciones penales por este delito, salvo que su atribución vaya acompañada por la de administración fraudulenta u otros ilícitos con contenido patrimonial.

                             Cuando se denuncia ante la justicia exclusivamente la infracción al Art. 301 del C.Penal, dentro del ámbito de la Capital Federal tiene competencia la justicia en lo penal económico. En el resto del país, la justicia penal ordinaria, pero por su pena es de la órbita de la justicia correccional.

                             Si la imputación de actos societarios indebidos va acompañada de la atribución de defraudación, parece que nuestros funcionarios judiciales ignoraran este delito, ya que rara vez se ocupan de incluirlo efectivamente dentro de la investigación.

                             Sin embargo, no hay razón seria alguna para no insistir judicialmente con la imputación de infracción al Art. 301 del C.Penal, quedando librada la estrategia de hacerlo conjuntamente con el fraude patrimonial o en forma separada, cuando ambos coexisten, pero no debemos olvidar que no es preciso que los actos societarios indebidos concurran con otros delitos para que corresponda abrir un sumario tendiente a su castigo. Corresponde la acción penal pública, lo que implica cualquiera puede denunciar y la autoridad (policía, fiscales y jueces) está obligada a actuar de oficio, por propia iniciativa.

                             Cuando los administradores de las sociedades constituidas o en formación (directores, gerentes, administradores o liquidadores) se manejan de un modo incorrecto, comúnmente incurren en actos societarios indebidos, contrarios a:

          1º) la ley

          2º) los estatutos

                             Basta que lo hagan “a sabiendas” y que de los actos societarios indebidos pueda resultar algún perjuicio. La fórmula empleada en cuanto al daño potencial es muy amplia, ya que ni siquiera es preciso que la violación de la ley o de los estatutos produzca daño concreto, efectivamente sufrido.

          D.2. Coacciones y amenazas.   

                             Preciso es distinguir estos dos delitos, entre sí, y cuando dan paso a la calificación de extorsión, que los desplaza.

                             Cuando se produce una discusión (y en los conflictos societarios las hay), las palabras suben de tono y aparecen a menudo los insultos y atribuciones de delitos (posibles infracciones a los Arts. 109 y 110 del C.Penal), y las amenazas.

                             Trataré de clasificar las hipótesis:

          1. amenazas producto del acaloramiento: “esto no va a quedar así”, “te aconsejo que te cuides”, “si no me contengo te cago a patadas”, “si no me agarran a este lo mato”. Predomina el criterio de que no constituyen amenazas del Art. 149 bis, primer párrafo, C. Penal, porque no hay real intención de “alarmar o amedrentar” (el tipo penal consiste en “el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas).

          2. amenazas con intención de afectar la libertad psíquica del otro, alarmarlo o amedrentarlo. La distinción con la casuística anterior es muy sutil, y hasta puede suceder que con alguna de las expresiones puestas más arriba como ejemplo se cometa infracción punible al Art. 149 bis, primer párrafo, del C.Penal.

          El que con frialdad, por escrito, telefónicamente o frente a frente, fuera del contexto de una discusión en la que se fueron elevando las voces, le dice al otro “tus días están contados”, “el dinero que robaste a la empresa no te servirá de nada, porque sos hombre muerto”, etc., más claramente está en conducta delictiva.

          Con todo, basta el uso de amenazas para que el caso se pueda llevar a la justicia penal, en cuyo seno se debatirá si el autor obró con el propósito de “alarmar o amedrentar”.

          3.  Coacción.  Cuando las amenazas no son un fin en sí mismo, porque se emplean como medio para que el otro haga, deje de hacer o tolere algo, estamos dentro de la figura del Art. 149 bis, segunda párrafo, del C. Penal. No es entonces el propósito de perturbar al otro, alterarlo, desestabilizarlo; el sujeto activo profiere la amenaza con el fin de obligar al amenazado para que tome una determinada resolución: convoque a asamblea, renuncie al cargo, se  abstenga de asistir a...., no impugne, presente la prueba, entregue la documentación.

             Claro está que se debe diferenciar a la coacción delictiva de la lícita. El que tiene un derecho conculcado puede amenazar con una denuncia penal (si hubiere delito), la intervención de la Inspección General de Justicia o  de la justicia comercial, para que el otro reflexione y decida si va a hacer lo que corresponde o se atendrá a las consecuencias.

          En cambio, el que persigue resultados a los que tiene derecho comete igualmente coacción cuando los pide o exige amenazando al otro -sujeto pasivo- con matarlo, pegarle, tomar represalia con su familia, divulgar secretos comprometedores, etc..-

         4. Extorsión.  Para conseguir una visión panorámica, es preciso advertir que en nuestro C.Penal tenemos un sinnúmero de conductas coactivas. Cuando la conducta exigida del otro afecta a determinados bienes jurídicos, salimos del estrecho marco de los delitos contra la libertad y nos encontramos con:

         * si el objetivo perseguido es que el otro ceda a las amenazas y entregue (envíe, deposite o ponga a disposición) dinero (cosas, documentos) que produzcan efectos jurídicos de carácter patrimonial, posiblemente se tratará de extorsión (Arts. 168 y 169 del C. Penal). Pero para ello, será preciso que el autor de la amenaza persiga un provecho patrimonio indebido; si le amenazado le tiene que entregar $ 10.000 y le exige con amenazas esos $ 10.000, no habrá extorsión, pero sí coacción.

         * si el objetivo perseguido es un acto de la autoridad pública, será atentado a la autoridad (Art. 237 del C. Penal). En el marco de los conflictos societarios es difícil que ocurra, pero no imposible; amenaza al funcionario de I.G.J., al oficial de justicia, al funcionario judicial, al síndico del concurso de acreedores o la quiebra.

         * con lo que la exigencia ilegal, mediante amenazas, será coacción siempre y cuando no quede desplazado el tipo penal por alguna de las figuras mencionadas.
V

 Cómo actuar frente a conflictos societarios que evidencian la comisión de delitos.

                                    Es preciso planificar la estrategia, porque de lo contrario no se conseguirá ningún resultado positivo y hasta se puede generar un rebote, pasando de acusador a acusado.

                             En orden cronológico, es preciso tomar en consideración el siguiente organigrama:

             1º)  Establecer objetivos: patrimoniales (recuperar el monto de la defraudación, etc.), no cargar con la responsabilidad por los actos de los otros, desligarse de la sociedad para evitar más complicaciones, controlar la sociedad, etc..-

          2º) Verificar con qué pruebas se cuenta: actas, documentos, balances, testigos, etc..

             3º) Decidir contra quiénes se quiere promover la acción penal, teniendo en claro que cuando se “mete a todos en la misma bolsa” ninguno podrá “cruzar el charco” y colaborar aportando prueba o declarando como testigo.

          4º)  Procurar prueba coadyuvante:

             a) Las grabaciones. El damnificado puede registrar las conversaciones personales o telefónicas suyas, que hoy día se consideran prueba válida. No puede, en cambio, introducir equipos de escucha para grabar las conversaciones de terceros ni interceptar comunicaciones. Para que la grabación tenga mayor eficacia probatoria se aconseja seguir ciertas reglas, como la intervención de escribano para dar fe de la virginidad del casette que se emplea y dar fecha cierta a la comprobación. Hay variantes: con una terminal de televisión presenciar con testigos la trasmisión de lo que se está grabando a cierta distancia.

             b) Declaraciones testimoniales protocolizadas y actas con manifestaciones con firma certificada por escribano. Se apela al recurso de la declaración o manifestación anticipada, cuando: se trata de un conjunto de empleados de difícil localización rápida (camioneros, viajantes de comercio, navegantes); se teme que la parte contraria los compre o soborne no bien conozca que han sido ofrecidos como testigos; o se quiera mostrar un cuadro monolítico de prueba de cargo para acelerar la toma de decisiones judiciales, que en muchos casos resulta excesivamente lenta y hasta tardía.

             c) Informes de organismos públicos: Inspección General de Justicia, Registros de la Propiedad.

          d) Estudios e informes de empresas de investigaciones. Podrán practicar averiguaciones, seguimientos, etc..

          e) Comprobaciones notariales.

            f) Toma de fotografías, en los casos en que esta diligencia tenga sentido.

          g) Estudios periciales privados, con la intervención de expertos de reconocida solvencia, que anticipen conclusiones sobre:

                     1. estados contables.

                    2. autoría y adulteración de documentos, falsificación de firmas.

                    3. real discernimiento o aptitud mental de las personas involucradas (víctimas o victimarios).

                    4. estudios grafológicos para conocer mejor el perfil psicológico de los oponentes o el estado psíquico del firmante de un determinado documento.              

 

         5º. Emplazar para que quede bien definida la cuestión y eventualmente el incumplimiento.

 

            a) Cartas documento.

             b)  Requerimientos notariales.

            c) Reuniones societarias para que conste en actas o mediante la intervención de un escribano de parte (siempre que lo dejen participar), procurando la presencia de eventuales testigos.

 VI

 Dar intervención a la justicia penal.

                                     Una vez reunida la prueba necesaria, del modo reseñado precedentemente, el paso siguiente consiste en poner en movimiento a la justicia penal. Básicamente las posibilidades son dos: denunciar o querellar.

             1º. Denuncia. Sólo aconsejo la denuncia para impulsar la apertura del sumario, pero hay que estar preparados desde el comienzo a constituirse en parte querellante o particular damnificado (dependerá de la jurisdicción en la que tramite el proceso), porque el denunciante:

 

                   * no es parte

                    * no puede controlar la producción de prueba

                    * no tiene acceso al expediente; sólo se le informa si concurre al Juzgado, dependiendo de la buena voluntad y del interés del que lo atienda.

                   * puede ofrecer más prueba, pero no interviene en su producción

                    * no puede controlar la prueba, intervenir en las audiencias

                    * no puede argumentar sobre la eficacia de la prueba.

                    * no puede apelar el archivo, el sobreseimiento ni la absolución

             2º) Querellante o particular damnificado.

                                                En la órbita de la justicia nacional el damnificado por delitos de acción pública puede constituirse en parte querellante, de acuerdo a lo establecido en el Art. 82 del Código de Procedimientos Penal (Ley 23.984). También lo autoriza el Art. 81 del Código de Procedimientos Penal de  la Pcia. de Corrientes (Ley 5037).

                                       En la provincia de Buenos Aires, en cambio, el régimen de intervención como acusador se denomina particular damnificado (Art. 77 de la Ley 12.059 reformada por la Ley 12.278).

                                       Los regímenes no son exactamente iguales, pero lo cierto es que tanto uno como el otro permiten ofrecer prueba, argumentar sobre su importancia y, fundamentalmente, recurrir cualquier resolución adversa (archivo del sumario, sobreseimiento o absolución) para llevar el caso, de ser preciso, a instancias superiores (cámaras de apelaciones, de casación, corte suprema), todo ello con características que varían de acuerdo al código de procedimientos penal aplicable.

                                       Si soy partidario de asumir el rol acusador en todos los casos en que se pueda invocar la condición de damnificado, en cuestiones patrimoniales y, particularmente conflictos societarios, no hay duda que hacerlo es prácticamente una obligación ineludible para tener resultado positivo.

                                       Y hasta la forma de preparar el escrito de querella tiene capital importancia, porque el cúmulo de sumarios, y el escaso interés por las cuestiones patrimoniales -en muchos juzgados y fiscalías- influye negativamente, provocando rechazos absurdos y una excesiva morosidad.

                                       Por eso, no sorprende el abrupto rechazo de la querella por una suerte de prejudicialidad, como si antes fuera preciso pedir rendición de cuentas o agotar la discusión de las cuestiones en el fuero comercial.

          3º) Importancia de las medidas de prueba requeridas

                                               No corresponde explicar aquí las múltiples posibilidades que se plantean respecto del trámite de la causa penal, pero en muchos casos resulta de capital importancia conseguir con rapidez allanamientos, para secuestrar prueba documental (libros de comercio, actas, planillas contables, recibos), verificar el estado de las cosas, etc..

                                      Esta diligencia se puede llevar a cabo con la presencia del damnificado, siempre que se haya constituido en parte querellante y se haya solicitado expresamente tomar intervención en el procedimiento.

                                      En cuanto a los testigos, la experiencia enseña que hasta los más honestos, serios y apegados a la verdad deben ser controlados cuando declaran -en la medida de lo posible, ya que no siempre se autoriza la presencia del querellante- para conseguir que las actas de las audiencias contengan la totalidad de sus manifestaciones y, además, efectuar nuevas preguntas para clarificar mejor el asunto.

         4º) Algunas otras cuestiones que interesa saber.

                                               De un modo esquemático, es preciso aclarar algunas cosas:

                   1º) Siempre que se vislumbre o esté acreditada la comisión de delitos, no hay que temer a la promoción de la acción penal;

                    2º) La sola circunstancia de que no se tenga éxito con la querella (sobreseimiento o absolución) no genera importantes consecuencias negativas para el querellante (elevadas costas, imputación del delito de calumnia, etc..), salvo que se trate de una acción penal temeraria, imputaciones manifiestamente falsas, etc..

                    3º) Las cuestiones patrimoniales se pueden resolver por acuerdo de partes aunque se haya promovido la acción penal. Aunque ésta es de acción pública en todos los delitos patrimoniales, si no se avanzó demasiado (juicio oral), casi siempre la transacción determina el archivo de las actuaciones.
 

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